La transposición pendiente afecta a la directiva del Parlamento Europeo relativa a los procedimientos comunes para el retorno de nacionales de terceros países en situación irregular, una norma que España incorporó parcialmente hace años pero que, según el propio Ejecutivo, no ha completado en su totalidad. Esa directiva se suma a un listado de alrededor de un centenar de normas europeas que España mantiene sin trasladar plenamente a su ordenamiento jurídico interno, de acuerdo con el reconocimiento incluido en el plan normativo del Gobierno.
La directiva, vigente en tanto no se apruebe el nuevo reglamento de retornos que negocia la Comisión Europea, establece un procedimiento garantista: ante una entrada irregular ya bajo control del Estado, la norma general exige dictar una decisión de retorno y conceder un plazo para la salida voluntaria en lugar de la expulsión forzosa, siempre con respeto a los derechos fundamentales y determinadas garantías procesales. Solo resulta aplicable, sin embargo, una vez que la persona migrante está bajo control del Estado y no puede ser rechazada en frontera, y permite que cada país miembro aplique su propia normativa fronteriza específica antes de ese momento.
El desajuste entre la ley española y el derecho comunitario
La Ley de Extranjería española, en su artículo 57.1, contempla que la estancia irregular se sancione con una multa acompañada de una orden de salida voluntaria, mientras que el artículo 58.3 regula un procedimiento ordinario de retorno que obliga a comprobar, caso por caso, si la persona pretende solicitar protección internacional, si existen circunstancias que impidan su devolución o si pertenece a un colectivo especialmente vulnerable. Esa arquitectura legal, distinta en su diseño de la directiva europea, ha generado una intensa litigiosidad en los tribunales durante los últimos años, con varios pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
A ese cuerpo de doctrina se ha sumado una sentencia del Tribunal Supremo que precisa cómo debe aplicarse la Ley de Extranjería en Ceuta y Melilla y restringe el uso de las llamadas devoluciones en caliente. El alto tribunal establece que a las personas interceptadas en el mar mientras intentan entrar a nado no puede aplicárseles el rechazo en frontera previsto en la disposición adicional décima de la ley, sino que deben tramitarse por la vía del procedimiento de devolución, con las garantías que ello implica.
Esa disposición reserva el rechazo exprés en frontera a quienes superen elementos de contención fronterizos, como las vallas perimetrales, y el Supremo excluye expresamente el mar de esa categoría. En la práctica, el fallo amplía el número de casos que quedan sujetos a la directiva europea de retorno —todavía sin transponer por completo— en lugar de al mecanismo de rechazo inmediato, porque más extranjeros irregulares deberán ser tramitados por la vía de expulsión o retorno con garantías.
El fallo llega en un momento en que el propio Gobierno ya había admitido, en su planificación normativa, la necesidad de reformar la Ley de Extranjería y completar la transposición de estas directivas para adaptar el ordenamiento español al Pacto Europeo de Migración y Asilo, el marco aprobado por las instituciones comunitarias que reordena los procedimientos de asilo, acogida y retorno en el conjunto de la Unión y cuya aplicación efectiva se exige de forma progresiva.
La reforma pendiente no se limita a la directiva de retornos: el Ejecutivo también tiene por trasponer otra directiva relativa a las nuevas normas de acogida para solicitantes de protección internacional, aunque en este segundo caso sí se han registrado avances en el Congreso de los Diputados, según consta en la tramitación legislativa.
Un debate recurrente en las fronteras de Ceuta y Melilla
El debate jurídico y político sobre el modelo de fronteras españolas no es nuevo. Desde la aprobación de la Ley de Extranjería vigente y sus sucesivas reformas, el control de los flujos migratorios en Ceuta y Melilla ha sido objeto de litigios recurrentes, alimentados por la singularidad de unas fronteras terrestres de la Unión Europea situadas en suelo africano, un estatus que convierte a ambas ciudades en un punto de fricción permanente entre la política migratoria nacional y las obligaciones derivadas del derecho comunitario. Las devoluciones sumarias practicadas en episodios anteriores han llegado a ser objeto de examen ante instancias judiciales europeas.
La coincidencia temporal entre la sentencia del Supremo y el reconocimiento gubernamental de la reforma pendiente reabre el interrogante de si el actual marco de extranjería ofrece respuestas suficientemente claras para los nuevos escenarios en las fronteras españolas. La coexistencia de tres figuras —el rechazo en frontera, la devolución y el retorno ordinario— sin una armonización nítida obliga a la Administración a moverse en un terreno de fricción constante con el derecho comunitario, según se desprende de la propia litigiosidad acumulada.
El calendario de la reforma no ha sido concretado públicamente por el Ejecutivo más allá de su inclusión en el plan anual normativo, por lo que no consta una fecha cierta de presentación del proyecto de ley ni de su tramitación en las Cortes Generales. La transposición de la directiva de retornos y la adaptación al Pacto Europeo de Migración y Asilo seguirán marcando, en los próximos meses, el margen de maniobra del Gobierno en su política de fronteras.
